無論有限責任公司（包括國有獨資公司）還是股份有限公司，我國《公司法》均規(guī)定，“董事長是公司的法定代表人”（見第四十五條、第六十八條、第一百一十三條）。①一般情況下，公司的法定代表人與董事長是一體的，董事長即法定代表人，法定代表人即董事長。但有時也不盡如此，如例一：某有限責任公司法定代表人是甲，職務為董事長，后按公司章程規(guī)定，召開董事會并形成決議，免去甲的董事長職務，董事長一職由乙接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續(xù)，乙即開始以公司董事長的身份召開董事會和股東會。在這種情形下，工商登記核準的公司法定代表人仍然是甲，而董事長則是依照公司章程召開董事會產生的乙，二者發(fā)生了分離，由此可能引發(fā)如下問題：

1、乙以公司董事長的身份召開的董事會是否合法有效。

2、若在此期間，公司與他人發(fā)生糾紛，以誰為法定代表人參加訴訟。

工商登記載明的法定代表人與公司董事會按照法律和公司章程規(guī)定決議產生的董事長不一致的情況下，究竟何者具有公司董事會召集權和合法代表權的問題，實質上是公司董事長與法定代表人身份對外和對內效力的問題。由于相關法律中對該問題沒有明確規(guī)定，因此在法律適用上產生了一定的困難。

關于問題1，筆者認為，此種情形下，乙經合法確認為董事長，在未履行工商變更法定代表人手續(xù)的情況下，有權以董事長的名義參加、主持董事會，所作出的決議是合法有效的。其一，更換董事長是有法律依據的，公司以合乎法律和公司章程規(guī)定的方法來更換法定代表人是確定公司新法定代表人的實質性行為。《公司法》第四十五條第三款規(guī)定：（有限責任公司的）董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規(guī)定；第一百一十三條規(guī)定：（股份有限公司的）董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。公司以符合法律規(guī)定和公司章程的程序產生新的董事長，是公司真實意思的表示，也是公司自由行使處分權的一種方式。其二，公司產生董事長是一種民事法律行為，民事法律行為是否有效應看其是否違反《民法通則》第五十八條的規(guī)定，從本例來看，乙董事長身份的產生過程不存在違反《民法通則》第五十八條所列舉的七種無效民事法律行為的情形，所以是合法有效的。其三，變更工商登記是法定代表人的對外公示方式，不應當影響公司內部對法定代表人變更的效力。國務院《公司登記管理條例》第二十七條規(guī)定，公司變更法定代表人的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記；國家工商行政管理局《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第三條規(guī)定，企業(yè)法人的法定代表人經企業(yè)登記機關核準登記，取得企業(yè)法人法定代表人的資格。

據上述規(guī)定，法定代表人變更應當履行相應的變更登記手續(xù)。而變更工商登記僅是法定代表人的對外公示方式，不應當影響公司內部對法定代表人變更的效力。對內，董事長變更自合法的決議通過時即發(fā)生效力，董事長一經任命即應具有執(zhí)行公司相關事務的權力， 其所參加、主持的董事會所作出的決議是合法有效的。進而言之，董事長是公司的法定代表人，但董事長與法定代表人不能畫等號。董事長的變更經合乎法律和公司章程的程序即生效，而其法定代表人的身份則需要履行進一步的變更登記手續(xù)方能確立。在未履行工商變更登記手續(xù)的情況下，乙對外不可以以法定代表人的身份活動，而對內則可以以董事長的身份開展活動。對此論點，可以參考趙旭東教授關于公司章程變更的相應觀點：“公司章程經修改變更內容之后，也必須辦理相應的變更登記，否則，不得以其變更對抗第三人，這是章程變更的對外效力。至于變更章程的對內效力，即對公司、股東、董事、監(jiān)事、經理而言，除非章程的變更附條件或者期限，否則，變更章程自股東會或者股東大會決議通過后即發(fā)生效力�！� ②

關于問題2，筆者認為，在這種情形下，公司的法定代表人仍然是工商登記的甲，應當以公司營業(yè)執(zhí)照上的甲為法定代表人參加訴訟。因為，首先，甲與乙的法定代表人身份的變更未經法定登記機關的登記，從法律的意義上，乙還未取得法定代表人的身份。對此，歐盟第一號公司法指令第二節(jié)第8條規(guī)定有清晰的表述：作為公司機關被授權代表公司的人員的有關事項完成公開手續(xù)后，公司不得以其任命手續(xù)中的瑕疵對抗第三人，除非公司能夠證明第三人已經知道這一瑕疵。③

其次，在尊重公司合法變更董事長的同時，一個不可忽視的問題就是交易安全，所以對工商登記的內容也應當尊重。在現(xiàn)實生活中，與公司進行交易的相對方，基本上是通過公司的工商登記來辨識公司的基本狀況的，如公司的資本、經營范圍、法定代表人等等，進而來決定自己的行為。工商登記的重要作用就是通過國家機關的審查來并確認公司的基本狀況，并對這種確認進行公示，一方面加強了國家對市場主體的監(jiān)管，另一方面也可以免卻市場主體對每一個交易對象都必須詳加調查的麻煩，以降低交易的成本，從而保證交易的便捷，促進市場的繁榮。由于工商登記具有其國家機關認可的權威性和公示性，因此會產生公信力，也就是說相對人基于對這種國家權威性的信任所實施的法律行為應當受到法律的保護，這就是一個交易安全的問題。

如果一個善意的相對人與工商登記記載的法定代表人進行交易，而該法定代表人已被股東會免職，從而該交易不能得到法律的認可的話，那么工商登記制度保證交易安全性和促進市場交易的價值就會變得毫無意義。因此，在考慮保護股東利益的同時，也必須兼顧市場交易安全的原則，而且在兩者相沖突時，應當適用交易安全優(yōu)先的原則。這是因為交易安全是保證市場高效、順利運作的不可或缺的因素，如果案件的處理涉及到對法定代表人與相對方之間法律行為效力的認定，則必須將交易安全與股東利益的保護加以綜合考量，從而作出合法合理、符合實際情況的處理。

但是，在其他情形下，問題可能會復雜化。如例二：如果甲的董事長職務被免除，由乙接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續(xù)，即公司的法定代表人與董事長發(fā)生分離的情況下，甲以公司法定代表人的身份起訴某公司，但他的行為又與公司股東會和董事會的意志相悖，此時公司向法院出具了法定代表人為乙的撤訴申請書，提出公司已更換了法定代表人（并提供了股東會和董事會決議），正在辦理工商變更登記手續(xù)，認為甲提起的訴訟不符合公司及股東的利益，因而提出撤回起訴，法院應作何處理。筆者認為，在本案中，工商登記載明的法定代表人既不具有代表公司的實質合法性，而且其起訴行為也與股東會、董事會的真實意思發(fā)生沖突，屬于違背公司利益的行為。在已經有股東會、董事會對此行為提出異議的前提下，如果還機械地認定其行為就是公司的真實意思表示的話，就有可能發(fā)生管理層惡意訴訟導致公司利益受損的情況，顯然會損害股東的利益。因此，當公司的股東會、董事會通過新的法定代表人以公司名義申請撤訴，并持有公司的合法印鑒時，在不影響交易安全的前提下，為保護公司股東的利益，應當予以許可。但是，這樣處理，就實質上否定了法定代表人甲對于公司的代表權，嚴格意義上講是有悖于法律規(guī)定的。而如果依照我國法律對于法定代表人的界定，認定除工商登記載明的法定代表人甲之外，其他人無權代表公司行使權力，則明顯有違公司利益。

例三：法定代表人起訴法人（如法定代表人向法人主張報酬），該法定代表人以及該法定代表人授權的其他人還能否代表法人？一般情況下，法人的法定代表人對外代表法人，在訴訟中法定代表人為法人法定的訴訟代理人。在法人的法定代表人起訴法人的情況下，如果允許法定代表人仍然為法人的代表人的話，就將發(fā)生原告與被告的主體資格重合，這不符合民事訴訟的對審原則，也不利于保護法人的合法權益。因為在法人的利益和其代表人的利益相沖突的情況下，很難保證法人的代表人會盡職盡責地履行自己的職務。因此，此時應當否認法定代表人代表法人的資格，法院應當依照職權通知法人的其他機關例如監(jiān)事、董事會、股東會等，甚至直接通知法人的股東，通知其另行派出代表參加訴訟，或者根據利害關系人的申請選任臨時的法定代表人。這樣處理，就實質上又否定了法定代表人對于公司的代表權，與法律規(guī)定相悖。之所以出現(xiàn)例二、例三中的矛盾情況，是由于我國特殊的法定代表人制度所使然。

在我國民法上，法定代表人的基本含義是法人的負責人，即代表法人行使職權的人。（《民法通則》第三十八條規(guī)定，依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。）首先，作為法人的負責人，法定代表人是由法律或者法人的章程所規(guī)定的，但所謂依法人章程規(guī)定而成為法定代表人的，也必須以法律規(guī)定為依據。例如，公司章程可以規(guī)定董事長，但董事長是法定代表人卻是公司法所規(guī)定的。因此，法定代表人之“法定”強調的是法律的強制性規(guī)定。這是法定代表人制度的重要特點之一。其次，法定代表人只能是個人，盡管其常常是法人集體機關的成員之一，但是卻具有不同于其他法人機關成員的地位，他（或她）是依法律規(guī)定而具有特殊法律地位的人，即他（或她）是當然代表法人的人，擁有法定的職權，對法人的事務負責。例如，同為董事會的成員，作為法定代表人的董事長與其他一般董事即具有不同的法律地位，只有董事長才有當然代表法人的權力，其他董事則無此權力。在公司這樣的社團法人中，法定代表人的這種特殊地位的獲得的基礎是社團成員的意思（如董事長由選舉產生），但更為主要的是由于法律的直接規(guī)定。如公司雖設董事長，但不以董事長而以其他董事代表法人，雖體現(xiàn)公司成員的意思，但有違法律的規(guī)定，而得不到法律的確認。如其他董事欲獲得代表權，則須得到董事長的授權。此時，獲得授權之董事，其身份實際上是法人的代理人，而非代表人。顯然這與法人機關中董事均有代表權的傳統(tǒng)民法觀念不同。

我國的這種法定代表人制度在訴訟中體現(xiàn)出不合理的一面，它不利于公司訴權的行使，尤其不利于董事長侵害公司利益時的訴訟救濟。依照法定代表人制度，董事長不僅在一般的公司事務中享有法定的代表權，而且在公司訴訟事務中也享有法定的代表權，其在訴訟上具有不可替代的位置。公司其他董事除非得到董事長的授權，否則不得參加訴訟，更不得代表公司提起訴訟。這對于公司訴權的行使極為不利。當公司利益受到侵害時，如董事長不論基于何種考慮對訴訟持消極態(tài)度，無意提起訴訟，公司就無從啟動訴訟，以保護自己的利益。反之，如董事長由于沖動或其他因素而行使訴權，或如例二，董事長職務被免除，由其他人接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續(xù)，即公司的法定代表人與董事長發(fā)生分離的情況下，原董事長以公司法定代表人的身份代表公司向法院提起訴訟，而多數董事卻認為不當，則其他董事再有充分的理由也無法阻止可能發(fā)生的訴權濫用。倘若發(fā)生董事長侵害公司的利益，由于董事長才有代表公司的權力，寄希望于董事長代表公司起訴自己或其存有利益的其他公司，則完全是不現(xiàn)實的；如其他董事或股東為維護公司利益而提起訴訟，即使得到法院的支持，也仍然會遇到法律上的困難。

法人是組織，法人必須通過自然人才能參加民事活動，實現(xiàn)其民事主體的功能。因此，法人必然要設置代表人制度，由代表人代表法人參加民事活動。法人代表權的安排應屬于法人自己的事務，應當由法人自己來決定，而不應由立法者來決定。

因此，應當考慮取消關于法人代表人的強制性規(guī)定，改由法人的章程來約定，將法人的代表權授予董事會（或股東會），而非董事長個人，實行當事人意思自治原則，使董事會（或股東會）成為名副其實的代表機關。按照董事會（或股東會）代表制，全體董事（或股東）均有代表權。在法人的活動中，董事會（或股東會）可以根據具體情況確定最為合適的代表人，可以是單一代表，也可以是共同代表（如有關文件須有兩個董事會確定的代表人共同簽字才有效），還可以就法人的不同事務分別確定代表人。如此，可以消除我國法定代表人制度在訴訟中的不利后果，也可以解決前述例二、例三中的難題，既不違反法律規(guī)定，也尊重了公司的真實意思表示。