| 伴隨著國(guó)資律師事務(wù)所的“脫鉤改制”，民辦律師事務(wù)所已成為我國(guó)法律服務(wù)業(yè)的主流，民辦律師事務(wù)所與律師之間的糾紛也日益增加，民辦律師事務(wù)所與律師之間到底屬于哪一種法律關(guān)系?在法學(xué)理論界和律師界至今尚未引起足夠重視，在審判實(shí)踐中，勞動(dòng)關(guān)系、掛靠關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系的判例都有，真是五花八門(mén)，十分混亂。我國(guó)《律師法》修改在即，民辦律師事務(wù)所與律師之間法律關(guān)系的定位亟待解決。我們認(rèn)為，民辦律師事務(wù)所與律師之間的法律關(guān)系應(yīng)定位為勞動(dòng)關(guān)系。 一、我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)關(guān)于用人單位主體資格的界定 我國(guó)《勞動(dòng)法》及其若干問(wèn)題的意見(jiàn)的頒布實(shí)施標(biāo)志著我國(guó)將勞動(dòng)關(guān)系主體，特別是用人單位的管理納入了法制軌道，用人單位的主體資格應(yīng)由法律作出明確規(guī)定。 我國(guó)《勞動(dòng)法》第2條規(guī)定：在中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織屬于用人單位，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體視為用人單位。民辦律師事務(wù)所是否應(yīng)納入用人單位的范疇，關(guān)鍵在其是否具有用人單位的主體資格。 我國(guó)《勞動(dòng)法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第1條第4項(xiàng)規(guī)定，公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動(dòng)者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)，現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動(dòng)法。確定民辦律師事務(wù)所是否屬于《勞動(dòng)法》概括性的用人單位之列，分析民辦律師事務(wù)所的性質(zhì)仍然是關(guān)鍵。 二、民辦律師事務(wù)所的性質(zhì) 近幾年來(lái)，利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織，例如民辦律師事務(wù)所，民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦體育場(chǎng)等不斷涌現(xiàn)，并成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中的重要組成部分，黨中央和國(guó)務(wù)院對(duì)此新生事物十分重視，特別制定了國(guó)家政策和行政法規(guī)，將這些具有民辦事業(yè)單位性質(zhì)的社會(huì)組織確定為民辦非企業(yè)單位，其實(shí)質(zhì)上是屬于事業(yè)組織的范疇即屬于民辦事業(yè)組織性質(zhì)。 (一)民辦非企業(yè)單位法律地位的確立 1996年中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位管理工作的通知》1998年10月25日，國(guó)務(wù)院頒布《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》；1999年12月，民政部發(fā)布《民辦非企業(yè)單位登記管理辦法》。中共中央、國(guó)務(wù)院、民政部一系列的政策，行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章明確將具有民辦事業(yè)單位性質(zhì)的社會(huì)組織如民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦律師事務(wù)所、民辦文化藝術(shù)團(tuán)體等定性為“民辦非企業(yè)單位”，正式以政策和行政法規(guī)的形式確立了民辦非企業(yè)單位的法律地位。 (二)民辦律師事務(wù)所屬于民辦非企業(yè)單位范疇的認(rèn)定 1、民辦律師事務(wù)所已被納入《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《民辦非企業(yè)單位管理辦法》的管理之中 2002年6月7日，司法部根據(jù)《律師法》和《律師事務(wù)所登記管理辦法》作出批復(fù)，要求民辦律師事務(wù)所不要進(jìn)行民政登記，導(dǎo)致絕大多數(shù)民辦律師事務(wù)所至今未能在民政部門(mén)登記，也就不能定性為民辦非企業(yè)單位，實(shí)質(zhì)上，司法部的批復(fù)違反了中共中央、國(guó)務(wù)院制定的國(guó)家政策、行政法規(guī)，是錯(cuò)誤的。 1998年10月25日，國(guó)務(wù)院頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條第2款規(guī)定：“依照法律，其他行政法規(guī)規(guī)定，經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)依法審核或者登記，已經(jīng)取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)許可證的民辦非企業(yè)單位，登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)化登記手續(xù)，憑有關(guān)主管部門(mén)出具的執(zhí)業(yè)許可證明文件，發(fā)給相應(yīng)的民辦非企業(yè)單位登記證書(shū)。根據(jù)該行政法規(guī)的條款之規(guī)定，民辦律師事務(wù)所的登記機(jī)關(guān)應(yīng)是民政部門(mén)，民辦律師民辦律師事務(wù)所在經(jīng)過(guò)司法行政管理部門(mén)依法審核或登記，已取得執(zhí)業(yè)許可證后，仍應(yīng)到民政部門(mén)進(jìn)行登記，即登記為民辦非企業(yè)單位。 2、從本質(zhì)特性、設(shè)立條件、組織形式上分析，民辦律師事務(wù)所應(yīng)屬民辦非企業(yè)單位 從民辦律師事務(wù)所的本質(zhì)特性看，民辦律師所應(yīng)屬于民辦非企業(yè)單位性質(zhì)�！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定，所謂民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)、事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織。也就是說(shuō)，民辦非企業(yè)單位的根本屬性是非營(yíng)利性。民辦律師事務(wù)所，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的主體，不進(jìn)行營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只向社會(huì)提供法律服務(wù)，提供法律服務(wù)時(shí)雖然具有有償性，但不能就此得出結(jié)論，民辦律師事務(wù)所是社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織，是以營(yíng)利為目的的。 從民辦律師事務(wù)所的設(shè)立條件看，民辦律師事務(wù)所符合民辦非企業(yè)單位的設(shè)立條件。根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定，民辦非企業(yè)單位的成立條件是：(一)經(jīng)業(yè)務(wù)主管單位審查同意；(二)有規(guī)范的名稱(chēng)、必要的組織機(jī)構(gòu)；(三)有與其業(yè)務(wù)活動(dòng)相適應(yīng)的從業(yè)人員；(四)有與其業(yè)務(wù)活動(dòng)相適應(yīng)的合法財(cái)產(chǎn)；(五)有必要的場(chǎng)所。根據(jù)司法部頒布的《律師事務(wù)所登記管理辦法》之規(guī)定，設(shè)立律師事務(wù)所的條件是：(一)有自己的名稱(chēng)、住所、章程；(二)有10萬(wàn)元以上人民幣的資產(chǎn)；(三)有三名以上的律師；(四)經(jīng)主管部門(mén)審核。二者一對(duì)照，民辦律師事務(wù)所的設(shè)立條件是符合民辦非企業(yè)單位的設(shè)立條件的。
從民辦律師事務(wù)所的組織形式看，民辦律師事務(wù)所不僅符合民辦非企業(yè)單位的組織形式，而且在實(shí)踐中正更深入、更廣泛地向民辦非企業(yè)單位的組織轉(zhuǎn)化。根據(jù)承擔(dān)責(zé)任形式的不同，民辦非企業(yè)單位被分為民辦非企業(yè)單位(個(gè)體)；民辦非企業(yè)單位(合伙)、民辦非企業(yè)單位(法人)。而我國(guó)《律師法》規(guī)定的民辦律師事務(wù)所主要就是合伙形式。在實(shí)踐中，上海市和北京市司法局還逐步批準(zhǔn)設(shè)立了一批個(gè)人律師事務(wù)所，同時(shí)，法人型律師事務(wù)所的組織形式也正在積極的探討論證過(guò)程中，而民辦合作律師事務(wù)所，正在逐步消亡或向合伙形式轉(zhuǎn)化。 3、在實(shí)踐中，民辦律師事務(wù)所劃歸民辦非企業(yè)單位范疇已得到了國(guó)家相關(guān)部門(mén)認(rèn)可 民政部門(mén)按照中共中央和國(guó)務(wù)院制定的國(guó)家政策精神以及行政法規(guī)的規(guī)定，曾向各地司法行政管理部門(mén)發(fā)出過(guò)關(guān)于合作、合伙律師事務(wù)所應(yīng)進(jìn)行民政登記的通知，雖然司法部于2000年6月7日作出批復(fù)，要求各民辦律師事務(wù)所無(wú)需進(jìn)行民政登記，但是，有些民辦律師事務(wù)所為了確保其合法性，已經(jīng)向民政部門(mén)辦理了登記手續(xù)。 國(guó)務(wù)院尚未對(duì)民辦律師事務(wù)所定性為民辦非企業(yè)單位時(shí)，稅務(wù)部門(mén)要向民辦律師事務(wù)所征繳企業(yè)所得稅，但是《民辦非企業(yè)單位管理暫行條例》頒布后，盡管許多民辦律師事務(wù)所未向民政部門(mén)辦理登記手續(xù)，但稅務(wù)部門(mén)已經(jīng)將民辦律師事務(wù)所視為非企業(yè)單位，并不再征繳企業(yè)所得稅。 上海、北京司法局允許設(shè)立個(gè)人律師事務(wù)所，其設(shè)立條件是違反我國(guó)《律師法》的，但卻符合《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，允許個(gè)人律師事務(wù)所的設(shè)立，其實(shí)質(zhì)是不是對(duì)民辦律師事務(wù)所屬于民辦非企業(yè)單位的認(rèn)可呢? (三)民辦非企業(yè)單位屬于事業(yè)組織 事業(yè)組織是指為了社會(huì)公益事業(yè)目的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、法律、新聞等公益事業(yè)的單位或組織。事業(yè)組織包括事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位。事業(yè)單位與民辦非企業(yè)單位除經(jīng)費(fèi)來(lái)源有些許不同之外，其性質(zhì)、設(shè)立程序都是相同的，都屬于事業(yè)組織的范圍。 民辦律師事務(wù)所是事業(yè)組織的一種形式，按照勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定，民辦律師事務(wù)所作為律師勞動(dòng)關(guān)系中的用人單位，主體資格是適格的。 三、律師與民辦律師事務(wù)的關(guān)系符合勞動(dòng)關(guān)系的法律特征 勞動(dòng)關(guān)系是指機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織(以下稱(chēng)用人單位)與勞動(dòng)者個(gè)人之間，依法簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者成為用人單位的成員，接受用人單位的管理和服從用人單位安排的工作，并從用人單位領(lǐng)取報(bào)酬和受勞動(dòng)保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。從勞動(dòng)關(guān)系的概念可以將勞動(dòng)關(guān)系的法律特征概括為：雙方主體的特定性、平等性、隸屬性、財(cái)產(chǎn)性、人身性。
(一)特定性
從勞動(dòng)關(guān)系的主體上看，勞動(dòng)關(guān)系的一方必須是我國(guó)勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定的用人單位，即機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，這一主體資格是法律賦予的。另一方是勞動(dòng)者本人。律師與民辦律師事務(wù)所簽訂聘用合同，律師作為自然人，具有勞動(dòng)者的法定條件，民辦律師事務(wù)所是民辦非企業(yè)單位，屬事業(yè)組織的范疇，符合勞動(dòng)法律規(guī)定的用人單位的條件。簽訂聘用合同的雙方主體是特定的。 (二)平等性
《律師法》第15條規(guī)定：“律師事務(wù)所是律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)�！彪m然，律師事務(wù)所是我國(guó)律師唯一的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，但在聘用律師方面也依法具有自主權(quán)，二者是平權(quán)型的法律關(guān)系，雙方簽訂聘用合同必須在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂才受勞動(dòng)法律的保護(hù)。 (三)隸屬性
《律師法》第23條規(guī)定：“律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書(shū)面委托合同，按照國(guó)家規(guī)定向當(dāng)事人統(tǒng)一收取費(fèi)用并如實(shí)入賬�！备鶕�(jù)該法律規(guī)定，律師與律師事務(wù)所勞動(dòng)關(guān)系一旦依法成立，律師必須接受律師事務(wù)所的監(jiān)督管理，遵守律師事務(wù)所的勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度，從事律師事務(wù)所分配的工作和服從律師事務(wù)所的人事安排，這使律師與律師事務(wù)所之間的勞動(dòng)關(guān)系具有管理與被管理的隸屬性特性。當(dāng)事人委托律師，并不是直接與律師個(gè)人簽訂合同，而是與律師事務(wù)所簽訂合同，雙方約定的權(quán)利義務(wù)的直接承接者，也是律師事務(wù)所而不是律師。這些充分證明，律師與律師事務(wù)所的關(guān)系是具有隸屬性的。 (四)財(cái)產(chǎn)性
司法部在律師事務(wù)所管理辦法中明確規(guī)定，律師事務(wù)所聘用律師和其他工作人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)與應(yīng)聘者簽訂聘用合同，聘用合同應(yīng)符合國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，并根據(jù)國(guó)家規(guī)定為聘用人員辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)。根據(jù)規(guī)定，律師與律師事務(wù)所依法簽訂聘用合同，律師向律師事務(wù)所出讓的是勞動(dòng)力的使用權(quán)，而律師事務(wù)所必須向律師提供符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定的勞動(dòng)條件包括辦公場(chǎng)所和必要的辦公工具，同時(shí)要支付律師相應(yīng)的報(bào)酬。律師職業(yè)勞動(dòng)的商品屬性決定了其與律師事務(wù)所的勞動(dòng)關(guān)系也是具有財(cái)產(chǎn)關(guān)系內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。 (五)人身性
律師與律師事務(wù)所簽訂聘用合同后，律師對(duì)律師事務(wù)所指派的工作必須親自履行，并在履行過(guò)程中體現(xiàn)律師的使用價(jià)值，這使得律師的生命、健康等在與律師事務(wù)所的勞動(dòng)關(guān)系中密切相聯(lián)，具有不可轉(zhuǎn)讓性。司法部在律師事務(wù)所管理辦法中強(qiáng)制性要求律師事務(wù)所為律師辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)正是律師與律師事務(wù)所勞動(dòng)關(guān)系具有人身性特點(diǎn)的現(xiàn)實(shí)反映。人身關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系的特征，這也是決定律師與律師事務(wù)所屬于勞動(dòng)關(guān)系的最基本因素。
四、加強(qiáng)法學(xué)理論研究，突破傳統(tǒng)法學(xué)理論，創(chuàng)新法人分類(lèi)類(lèi)型 幾十年來(lái)，我國(guó)習(xí)慣上把單位分為四類(lèi)：機(jī)關(guān)單位、企業(yè)單位、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體。與之相對(duì)應(yīng)，傳統(tǒng)的法學(xué)理論也把法人分為四類(lèi)：機(jī)關(guān)法人、企業(yè)法人、事業(yè)單位法人和社團(tuán)法人。自從20世紀(jì)90年代以來(lái)，民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦律師事務(wù)所，民辦體育館大量涌現(xiàn)，這類(lèi)組織屬于何類(lèi)法人?對(duì)它們的法人分類(lèi)直接關(guān)系到對(duì)這些組織的定性和發(fā)展。遺憾的是，直至1999年中共中央、國(guó)務(wù)院才用國(guó)家政策和行政法規(guī)確立這類(lèi)組織為“民辦非企業(yè)單位”，而法學(xué)理論界至今尚未對(duì)這一領(lǐng)域的研究引起重視，有關(guān)方面的論文更是廖廖無(wú)幾。實(shí)質(zhì)上，我國(guó)于1995年1月1日起頒行的《勞動(dòng)法》已更新了傳統(tǒng)法人四分法理論，即已將事業(yè)單位創(chuàng)新為“事業(yè)組織”，這就解決了民辦非企業(yè)單位的法人分類(lèi)和定性問(wèn)題，也就是說(shuō)，勞動(dòng)法已將事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位兩種是社會(huì)事業(yè)性質(zhì)的組織，無(wú)論是姓“公”，還是姓“私”，已統(tǒng)稱(chēng)為“事業(yè)組織”。但是由于法學(xué)理論界對(duì)民辦非企業(yè)單位方面的理論研究工作相對(duì)滯后，因此一直沒(méi)有人提出將事業(yè)單位法人類(lèi)型的理論創(chuàng)新為“事業(yè)法人”類(lèi)型的理論。 五、健全法律法規(guī)體系，明確民辦律師事務(wù)所的性質(zhì)，避免司法混亂 2003年上半年，全國(guó)各地司法局和律師協(xié)會(huì)都在緊鑼密鼓地為《律師法》的修改獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，司法部也于今年6月份正式下發(fā)了征求意見(jiàn)稿，各地提出的修改意見(jiàn)不少，但對(duì)律師行業(yè)具有長(zhǎng)期和深遠(yuǎn)意義的民辦律師事務(wù)所的定性問(wèn)題卻沒(méi)有提出任何意見(jiàn)。這意味著10幾萬(wàn)律師的社會(huì)保障包括工傷、養(yǎng)老保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等待遇，是否能得到法律的有力保障仍存在不確定性。這關(guān)系到國(guó)家的長(zhǎng)治久安，是政治問(wèn)題，這也直接影響到中共中央和國(guó)務(wù)院制定的國(guó)家政策的貫徹實(shí)施，因此建議： 首先，在修改《律師法》的同時(shí)，確保民辦律師事務(wù)所按照中央政策定性為民辦非企業(yè)單位，將民辦律師事務(wù)所的管理納入法治化軌道，使黨中央，國(guó)務(wù)院制定的國(guó)家政策真正得到貫徹實(shí)施。 其次，廢除與《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》不相適應(yīng)的如《律師事務(wù)所登記管理辦法》、《合伙律師事務(wù)所管理辦法》、《國(guó)家出資設(shè)立的律師事務(wù)所管理辦法》、《合作律師事務(wù)所管理辦法》等規(guī)章，統(tǒng)一制定《民辦律師事務(wù)所登記管理辦法》和《公職律師事務(wù)所管理辦法》，做到司法管理統(tǒng)一歸口，有章可循。同時(shí)還應(yīng)廢除與行政法規(guī)和國(guó)家政策相沖突的批復(fù)，要求民辦律師事務(wù)所進(jìn)行民政登記，以保障其合法性地位。
最后，應(yīng)修改《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的有關(guān)條款，使其與《律師法》的實(shí)施相匹配。該條例第13條規(guī)定，民辦非企業(yè)單位不得設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。這與《律師法》中有關(guān)律師事務(wù)所可以設(shè)立分所的規(guī)定相矛盾，因此建議修改為：“民辦非企業(yè)單位，不得設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，但法律法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定�！�
| 
